克劳福德：如果开战，我会痛揍小斯彭斯

亦即双方当事人一般不需要知道其行为会被评价为违反公序良俗的事实。

[28]另外，美国联邦最高法院在判决中多次表明言论自由并非绝对不可限制，提出明显而即刻的危险原则来限制言论自由的霍姆斯大法官指出：修正案规定政府不得通过任何法律以压制言论自由，但表示自由从来就不是绝对的，像其他权利一样，关于言论出版自由的权利是有限的，它的自由行使意味着一个有组织的社会的存在，一种公共秩序的存在，没有这种秩序，自由就会被滥用，甚至丧失殆尽。从表达自由的角度看，象征性言论与纯粹言论在内容、效果上均无本质区别，只是在形式上：象征性言论是以行为的方式进行的，而纯粹的言论是以语言或文字的方式实施的。

参见王锋：《论表达自由及其界限》，社会科学文献出版社2006年版，第8 -9页。参见张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第381页。否则，在言论的面目被狂热所淹没的同时，宪法所赋予的自由也将化为乌有。伦奎斯特法官就认为：禁止和惩罚某些受到精确定义和严格限制的言论类型，他们包括淫秽、亵渎、诽谤以及侮辱或‘挑衅言论。此原则重在法益衡量，即当特定行为因公共利益受到限制，而其限制却牵制间接、有条件、部分侵犯言论自由时，法律之责任即在这种具体案件中，权衡比较这种相互对立之利益，决定予以何者以更大之保障。

[19]象征性言论在实现这些作用的过程中起到了工具性作用，它丰富了言论自由的形式，扩展了言论自由的空间。[7]在60年代美国最高法院提出了一个纯粹性语言的概念，这种纯粹包括法人团体的纯粹性语言和与行为无关的纯粹性语言，皆受宪法保护，除合理的时间、地点和方式的规定外，不受任何规定的限制。从形式上说，构成国家的基本单位仍然是具体的个人，国家由此成为所有个人共同授权的公共人格，因而 是一部复杂的机器，由众多类似的机器，也就是受到个人动机驱使的个人构成{14}(P.21)。

{21}[美]罗杰·伯科威茨：《科学的馈赠—现代法律是如何演变为实在法的？》，田夫、徐丽丽译，法律出版社2011年版。在洛克看来，国家具有权力对社会成员之间所犯的不同的罪行规定其应得的惩罚（这就是制订法律的权力），也有权处罚不属于这个社会的任何人对于这个社会的任何成员所造成的损害（这就是关于战争与和平的权力）。于是，那种原始状态便不能继续维持。古希腊的亚里士多德是较早关注公民美德的思想家之一。

{6}[美]约翰·麦克里兰：《西方政治思想史》（上册），彭淮栋译，海南出版社·人民出版社2010年版。{27}[美]茱迪·史珂拉：《美国公民权：寻求接纳》，刘满贵译，上海人民出版社2006年版。

{18}[美]彼得·赖尔、艾伦·威尔逊：《启蒙运动百科全书》，刘北城、王皖强编译，上海人民出版社2004年版。  三、社会契约之下国家理性的维护 在一个高喊死亡的时代，就连日常生活中的民事契约都会死亡，更何况本身就是作为政治起点和法律分析的虚构的社会契约。在这种情况下，人与人之间的争斗不可避免，甚至先发制人也成为最佳的生存战略。{23}[P.1235]正是对好公民的期待，公民教育问题一直是各个国家教育、政治的重要问题。

为此，要使个人的政治性得以彰显，就必须在制度上保障人们之间有相互联合、合作的渠道。  内容提要: 国家理性也即国家的正当理性，它涉及国家的建构、国家的目标以及国家的保存等诸多重大政治、法律问题，而启蒙时期的社会契约理论，正是围绕为何要有国家、国家如何正当等方面予以解答的学说。这也就意味着，并不存在所谓天然的政治秩序与宇宙统治样式，所有国家与政府都是在人民的社会契约之中诞生的。公平的法律还必须是经常有效的，即不能是不具有普遍性的命令。

为此，理性的人们集合起来，通过社会契约的订立而建立国家，从而保障自己的舒适、安全与和平。二是自然资源的稀缺性。

美国政治学者伯恩斯等人在其著作《民治政府》中，就专门言及好公民的问题。应该由公正无私的法官根据这些法律来裁判纠纷。

{7} (P.1）放眼人类社会发展的历史，不论是初民社会的人类需要通过合作来抵御自然界的恶劣生存条件，还是后世社会普通的个人从呱呱落地到其长大成人需要别人的照料，就生存本身而言，合作与联合都是与人类相伴的。在论述霍布斯的利维坦学说时，德国学者施米特指出，‘国家这个人为造就的人工产品的内在逻辑所导致的结果，不是人而是机器。正如卢梭指出的那样，要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由。{10}(P114-115)这段言辞极为重要，它表明：第一，国家是作为公断人的身份出现的，而 公断人就是接受诉求而作出公平裁决之人。在卢梭看来，这就是社会契约所要解决的根本问题。其技术中立的关键就在于，国家法律独立于任何内容实质性的正义和真理声称。

重点转向谁才是确当的立法者之后，人对立法者制定什么法律可以比较不那么挑剔。面对这样一种使人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险中，人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿的自然状态，人类可能的选择无非两种：一种情况是任自然状态发展下去，其结果当然就是人类的自我毁灭。

由此可见，作为科学技术层面上而言的国家机器，一方面可以在科学技术的支撑下有效地运作，体现最高的工具理性。正如英国学者华夫所诠释的那样，集体理性指的是在所有人都会同样行事的条件下，怎样做对每个人最有利 {13}(p.17)。

美国学者史珂拉指出：作为政治参与的好公民的品德，其中心在于政治实践，适用于在社区中始终参与公共事务的人们。这种国家概念的革命性在于，它为后来的技术工业时代创造了‘精神史的或者社会学的前提。

这些阻力，既可能是来自于自然的，如凶猛的动物与恶劣的环境，而更多地是来自于社会本身。法律好不好的问题不知不觉化成法律有无正当性的问题，法律有无正当性的问题不知不觉化成法律应该以何种程序制定的问题。见[日]大沼保昭：《人权、国家与文明—从普遍主义的人权观到文明相容的人权观》，王志安译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第234页。在洛克看来，上帝既把人造成这样一种动物，根据上帝的判断他不宜于单独生活，就使他处于必要、方便和爱好的强烈要求下，迫使他加入社会，并使他具有理智和语言以便继续社会生活并享受社会生活{11}(P. 48)。

为什么要以已成陈迹的社会契约论作为分析国家理性的素材呢？这在笔者而言，主要是出于如下考虑： 首先，传统意义上的国家理性是解释国家存在的理由，这就不能不涉及到为何要有国家这一根本问题。在这里，理性对人们的可能选择起了关键性的作用，那就是与其在相互争斗中自取灭亡，还不如通过信约来放弃各人拥有的自然权利，把这些让渡出的自然权利集合为统一的公共权力。

与交换正义发生于个人之间不同，分配的正义则是公断人的正义，也就是确定‘什么合乎正义的行为。{11}(P.54)用现代法学的语言来概括，即国家拥有立法权和执行权。

然而，人是自利的，但也是理性的，当人们认识到了自然状态中的种种不便时，就有了通过契约缔结政治共同体的想法。从政治理论和法学原理上而言，社会契约就是一种缔造国家的协议，由此人类摆脱了自然状态而进入政治国家时代。

{11}(P.121)出现了暴政怎么办？洛克以立法机关为例说明了这个问题。{2} (P.100)按照这一说法，早期的国家理性观念排除了对正义和美德的追求，而成为一种保存国家的统治技艺。{26}(P.31-32)害怕腐化主要是人对自身追求物欲享乐的一种警惕，依赖则主要是对体制或他人的依附。五是人类在安闲时往往会制造事端，动物则可以享受安闲。

在为什么需要国家的问题上，启蒙思想家从人的本性、理性选择及集体人格等方面进行了具体论证。{12}[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版。

向它提供必要知识的顾问们是它的记忆。相反，理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产{11}(p·6)，正因如此，社会在不需要有国家存在的情况下也能够保持其和平状态。

国家是人造的人，因而同自然人一样，也拥有其法律人格，当然也有其特殊的地方。新产生的社会让位于最可怕的战争状态{12}(P.126)。